מאת: עו”ד שמואל סעדיה.
בית המשפט המחוזי שואב את סמכותו לדון בענייני משמורת קטינים על פי סעיף 78 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב-1962.
בסעיף 14 לחוק מועלה העקרון שההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של הטבעיים של הקטין.
בסעיף 15 לחוק מפורטות החובות והזכויות של ההורים כלפי ילדיהם.
בסעיף 17 לחוק מוטל על ההורים עקרון טובת הילד בניהול משמורתם.
בחוק הכשרות קיימים שני סעיפים אשר דנים בנושאי הסמכות ובדין החל על קטינים מבחינת הדין הבינלאומי.
סעיף 76(2) לחוק מסמיך את בתי המשפט לפעול בנושאי הקטינים כאשר התעורר הצורך לכך בישראל.
סעיף 77 – “על ענייני חוק זה יחול דין מקום מושבו של הקטין, פסול הדין או חסוי…”.
ובסעיף 80 מוגדר מהו מקום מושב: “מקום מושבו של אדם – המקום בו נמצא מרכז חייו, קטין פסול דין וחסוי חזקה עליו שמקום מושבו הוא במקום מושב של נציגו כל עוד לא הוכח שמרכז חייו נמצא במקום אחר”.
לפי עו”ד שמואל סעדיה, המבחן של מקום המושב הינו מבחן גמיש, שנותן לבית המשפט לקבוע את מקום מושבו של הקטין, לפי מירב הזיקות שיש לאותו אדם עם המדינה.
בבג”צ קוטיינה נ. עלמי ואח’ בכן כב’ השופט ד’ לוין את מירב הזיקות אל המדינה שבה קשור הילד, וקבע שמקום מושבו בשבדיה, וכן שמקום מושבו של נציגו בשבדיה. “המדיניות השיפוטית היא כי אף ראוי לו לקטין שיוחזק במשמורת ע”י מי שזכאי לכך במקום המהווה את מרכז חייו של הזכאי להחזיק במשמורת”.
אמנם סעיף 77 לחוק הכשרות והאפוטרופסות לא הוציא מרשימתו את נושא האפוטרופסות מענייני המעמד האישי, שבסימן 51(1) לדבר המלך במועצתו, ולכאורה סימן 64(2) חל במשפט הישראלי, וקובע את ברירת הדינים לפי דין מקום הנתינות, אולם פרופ’ שאווה בספרו “הדין האישי בישראל”, קובע שחוק הכשרות המשפטית גם אם לא ביטל מפורשות את המונח אפוטרופסות בסימן 51(1) בבית המשפט, הוא ביטלו מכללא על ידי כך שהוא שולל את עקרון החלת דין האזרחות ועובר לשיטת ברירת הדין של מקום מושב ולכן כיום אין חשיבות, בנושאי החזקת ילדים, לאזרחותו של הילד. באם הינו כפול דת או חסר דת או באם הוא כפול אזרחות או חסר אזרחות, אין לכך חשיבות לצורך ברירת הדין מאחר ודין האזרחות אינו חל כאמור לעיל.
פרופ’ שאקי במאמרו, “סמכות בינלאומית ודחית וברירת הדין לעניין חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב-1962”, קובע כי לא עשה המחוקק די כשקבע את סעיף 76(2) לחוק לעניין הסמכות בלבד (סמכות בית המשפט לדיון בענייני הקטינים כשהצורך מתעורר בישראל).
גם לעניין ברירת הדינים היה על המחוקק להחיל את המשפט בישראל על כל קטין שנמצא בישראל ולא את דין מושבו. הוא מבסס זאת בכך שאף הדין האנגלי נוטש את עקרון הדומיסיל כאשר המדובר הוא בקטינים ומחיל את הדין האנגלי.
עו”ד שמואל סעדיה מסכים כי מבחן מקום המושב לפי ההגדרה בסעיף 80 לחוק אינו כבול עקרון הדומיסיל האנגלי. למעשה הוא נוטש אותו כליל, לטובת עקרון עצמאי-אובייקטיבי, שבורר לפי העובדות את מרכז חיי הקטין או את נציגו. זאת ללא אלמנט הכוונה שהינו מרכיב חשוב בעקרון הדומיסיל.
קטע זה נכתב במקור על ידי עו”ד שמואל סעדיה בספרו שיצא לאור “משמורת קטינים”.